Die Studie geht der zentralen Fragestellung nach unter welchen Bedingungen es dem Gesellschafter möglich sein könnte sich aus einer Sicherheit, die zugunsten seines Gesellschafterdarlehens bestellt wurde, zu befriedigen, obwohl die Insolvenz der Gesellschaft drohte oder bereits eingetreten ist. Im Zuge der Betrachtung wird auf Probleme des Kapitalgesellschaftsrechts, des Insolvenzrechts und der Unternehmensfinanzierung durch Gesellschafterdarlehen eingegangen. Ausgangspunkt ist die Annahme, dass es durch die Haftungsbeschränkung bedingt, zu einer Steigerung der Umverteilungsrisiken kommt, wenn Gesellschafter ihre Gesellschaft mit nur geringem Eigenkapital ausstatten und eine Finanzierung im Übrigen durch Gesellschafterdarlehen erfolgt. Hieraus ergeben sich beträchtliche Bedenken, den Darlehen gewährenden Gesellschafter neben den außenstehenden Gläubigern bei der Verteilung der Insolvenzmasse zu berücksichtigen, wenn dieser eine für sein Darlehen bestellte Sicherheit verwerten will und hierdurch einen erheblichen Teil der Insolvenzmasse schmälert. Um einer solchen, in der Praxis häufig vorkommenden, Risikoverlagerung entgegenzutreten, haben bereits das Reichsgericht und später der Bundesgerichthof mit unterschiedlichen Begründungen die Rückforderung kapitalersetzender Darlehen versucht zu unterbinden. Zuletzt hat auch der Gesetzgeber im Zuge des MoMiG 2008 eine Neuregelung verabschiedet, wonach das sog. Eigenkapitalersatzrecht beseitigt wurde und nunmehr alle Gesellschafterdarlehen generell einem insolvenzrechtlichen Nachrang (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) und Rückzahlungen einer einjährigen sowie Besicherungen einer zehnjährigen Anfechtbarkeit (§ 135 Abs. 1 InsO) unterliegen. Hier wird untersucht, ob der Nachrang von Gesellschafterdarlehen und die Anfechtung aus § 135 Abs. 1 InsO als Instrumente zur Masseanhäufung in der Insolvenz der Gesellschaft geeignet sind und ob es auch Ausnahmen hiervon geben muss. Denn spätestens seit Inkrafttreten des MoMiG ist in der Rechtsprechung und in der Wissenschaft umstritten, inwieweit das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO auf den Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 InsO Anwendung findet und hierdurch die Verwertbarkeit einer Sicherheit ermöglicht werden kann.
Aktualisiert: 2023-04-06
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Wie der Gesellschafter seine Gesellschaft zu finanzieren hat, nämlich vornehmlich mit Eigen- oder Fremdkapital, bleibt ihm nach dem Prinzip der Finanzierungsfreiheit selbst überlassen. Dies sollte sich nach dem bis zu letzten geltenden Kapitalersatzgedanken schlagartig ändern, wenn die Gesellschaft in wirtschaftliche Schieflage gerät. In der Krise war der Gesellschaft zu einer Finanzierungsentscheidung angehalten. Die Gesellschaft war durch das Zuführen neuen Risikokapitals zu sanieren oder aber durch Liquidation vom Markt zu nehmen. Gerade im Bereich der Unternehmensfinanzierung lässt sich jedoch beobachten, dass die Einschränkung der Finanzierungsfreiheit instinktiv eine Reihe von Umgehungsstrategien nach sich zieht. Diese Umgehungsstrategien sind Gegenstand des Werkes. Unter dem Stichwort der Zurechnung geht der Verfasser Fragen um den persönlichen Anwendungsbereich des Kapitalersatzrechts a.F. und des neuen Rechts der Gesellschafterdarlehen nach. Die Arbeit wendet sich dabei zunächst den dogmatischen Grundlagen des Kapitalersatzrechts a.F. zu. Daran anknüpfend wird untersucht, in wie weit diese dogmatischen Grundlagen durch das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen Änderungen erfahren haben. Hierauf aufbauend unterzieht der Verfasser die in Literatur und Rechtsprechung anzutreffenden Umgehungstrategien einer konkreten Einzelfallbetrachtung. Untersucht wird, in wie weit etwa verbundene Unternehmen, nahe Familienangehörige oder atypisch stille Gesellschafter und sonstige Dritte unter Zurechnungsgesichtspunkten einem Gesellschafter gleichgestellt werden können. Weiterer Schwerpunkt der Studie sind Fragen der Zurechnung um das Kleinbeteiligtenprivileg nach § 32a Abs. 3 Satz 2 GmbHG a.F. und § 39 Abs. 5 InsO n.F. Kleingesellschafter werden vom Gesetz privilegiert. Auf sie findet das Recht der Gesellschafterdarlehen keine Anwendung. Bereits bei dessen Einführung im Jahr 1998 sind dem Kleinbeteiligtenprivileg schwerwiegende Zurechnungsprobleme vorausgesagt worden. Der Verfasser untersucht, ob und unter welchen Voraussetzungen es möglich ist, durch Zusammenrechnen mehrerer Kleinbeteiligungen die kritische Schwelle von 10 % des Stammkapitals zu durchbrechen und so dem Recht der Gesellschafterdarlehen zur Anwendung zu verhelfen. Das Buch schließt mit Untersuchungen zur Zurechnung privilegierender Tatbestandsmerkmale. Die Rechtsfolge ist, dass aufgrund der privilegierenden Zurechnung die Anwendung des Kapitalersatzrechts entfällt.
Aktualisiert: 2019-12-20
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Mit dem Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG), das am 01. November 2008 in Kraft trat, wurde das alte Eigenkapitalersatzrecht abgeschafft. Gleichzeitig wurden die Regelungen betreffend die Gesellschafterdarlehen in § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO überführt. Erst auf der Zielgeraden des Gesetzgebungsverfahrens wurde hinsichtlich der Gesellschafter-Nutzungsüberlassung die Regelung des § 135 Abs. 3 InsO in das Gesetz aufgenommen. Mit dem Wegfall des Tatbestandsmerkmals der "Krise der Gesellschaft" und des Verbots der Analogie zu § 30 GmbHG hat der Gesetzgeber dem bisherigen Eigenkapitalersatzrecht und dessen dogmatischer Grundlage, der "Finanzierungsfolgenverantwortung", den Boden entzogen. Der Verfasser erörtert zunächst, dass seit dem MoMiG kein einheitliches Recht der Gesellschafterhilfen (Gesellschafterdarlehen und Gesellschafter-Nutzungsüberlassung) mehr besteht und dass es sich bei § 135 Abs. 3 InsO um eine gesonderte Regelung hinsichtlich der Gesellschafter-Nutzungsüberlassung handelt. Diese ist nunmehr unabhängig vom Recht der Gesellschafterdarlehen und steht auf einer eigenständigen dogmatischen Grundlage. Im Fortgang wird eine dogmatische Grundlage für die neue Regelung zur Gesellschafter-Nutzungsüberlassung herausgearbeitet. Der Verfasser greift dabei die Motive des Gesetzgebungsverfahrens auf, mit § 135 Abs. 3 InsO Teile des alten Rechts fortgelten zu lassen. In Anknüpfung an die alte "Finanzierungsfolgenverantwortung" legitimiert der Verfasser § 135 Abs. 3 InsO mit einer "Strukturfolgenverantwortung". Gleichzeitig stellt er dar, warum nach seiner Ansicht die von der h.M. vertretene "Treuepflichtthese" nicht geeignet ist, § 135 Abs. 3 InsO zu legitimieren. Auf Basis der so gewonnenen dogmatischen Grundlagen zeigt der Verfasser Lösungsansätze für die bereits zum alten Recht bekannten Problemkreise (insbesondere Zwangsvollstreckung von Gesellschafter-Gläubigern, sog. Doppel-Insolvenz, Veräußerung der Beteiligung bzw. des überlassenen Gegenstandes) auf. Ferner werden Lösungen für die Fragen diskutiert, die infolge der Neuregelung erstmals relevant wurden. Dabei wird ein besonderes Augenmerk auf die Kreditierung des Nutzungsentgelts vor Verfahrenseröffnung und den Nutzungsentgeltanspruch nach Verfahrenseröffnung sowie die Wechselwirkungen zum gesetzlichen Ausgleichsanspruch gem. § 135 Abs. 3 S. 2 InsO gelegt.
Aktualisiert: 2019-12-20
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Gegenstand der Arbeit ist die Konkretisierung und dogmatische Verortung der Finanzierungsfolgenverantwortung des Gesellschafters. Denn nur wenn Klarheit über die Wertungsprinzipien des Eigenkapitalersatzrechts besteht, ist ein kontrolliertes und nachvollziehbares dieses Rechtsinstituts gesichert. Um die hinter dem Tatbestand und den Rechtsfolgen des Eigenkapitalersatzrechts stehenden Wertungsgrundlagen ermitteln zu können, geht die Arbeit der Frage nach, vor welchen gläubigerschädigenden Phänomenen Rechtsprechung und Gesetzgeber die Gläubiger der Gesellschaft zu schützen suchen. Die Arbeit kommt zu dem Ergebnis, dass der Gesellschafter deshalb eine Finanzierungsfolgenverantwortung zu übernehmen hat, weil er mit Kreditgeschäften die Insolvenz der Gesellschaft verschleppt und mit Nicht-Kreditgeschäften das Vermögen der Gesellschaft zum Nachteil der Gläubiger umschichtet. Neben den Vorschriften zur Insolvenzanfechtung und der Pflicht des Geschäftsführers zur Insolvenzantragstellung und Masseerhaltung dient das Eigenkapitalersatzrecht dem Schutz der insolvenzrechtlichen Haftungsordnung in der kritischen Phase zwischen Insolvenzeintritt und Insolvenzeröffnung.
Aktualisiert: 2019-12-19
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