Autor: Florian Bertram

Die Studie geht der zentralen Fragestellung nach unter welchen Bedingungen es dem Gesellschafter möglich sein könnte sich aus einer Sicherheit, die zugunsten seines Gesellschafterdarlehens bestellt wurde, zu befriedigen, obwohl die Insolvenz der Gesellschaft drohte oder bereits eingetreten ist. Im Zuge der Betrachtung wird auf Probleme des Kapitalgesellschaftsrechts, des Insolvenzrechts und der Unternehmensfinanzierung durch Gesellschafterdarlehen eingegangen. Ausgangspunkt ist die Annahme, dass es durch die Haftungsbeschränkung bedingt, zu einer Steigerung der Umverteilungsrisiken kommt, wenn Gesellschafter ihre Gesellschaft mit nur geringem Eigenkapital ausstatten und eine Finanzierung im Übrigen durch Gesellschafterdarlehen erfolgt. Hieraus ergeben sich beträchtliche Bedenken, den Darlehen gewährenden Gesellschafter neben den außenstehenden Gläubigern bei der Verteilung der Insolvenzmasse zu berücksichtigen, wenn dieser eine für sein Darlehen bestellte Sicherheit verwerten will und hierdurch einen erheblichen Teil der Insolvenzmasse schmälert. Um einer solchen, in der Praxis häufig vorkommenden, Risikoverlagerung entgegenzutreten, haben bereits das Reichsgericht und später der Bundesgerichthof mit unterschiedlichen Begründungen die Rückforderung kapitalersetzender Darlehen versucht zu unterbinden. Zuletzt hat auch der Gesetzgeber im Zuge des MoMiG 2008 eine Neuregelung verabschiedet, wonach das sog. Eigenkapitalersatzrecht beseitigt wurde und nunmehr alle Gesellschafterdarlehen generell einem insolvenzrechtlichen Nachrang (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO) und Rückzahlungen einer einjährigen sowie Besicherungen einer zehnjährigen Anfechtbarkeit (§ 135 Abs. 1 InsO) unterliegen. Hier wird untersucht, ob der Nachrang von Gesellschafterdarlehen und die Anfechtung aus § 135 Abs. 1 InsO als Instrumente zur Masseanhäufung in der Insolvenz der Gesellschaft geeignet sind und ob es auch Ausnahmen hiervon geben muss. Denn spätestens seit Inkrafttreten des MoMiG ist in der Rechtsprechung und in der Wissenschaft umstritten, inwieweit das Bargeschäftsprivileg des § 142 InsO auf den Anfechtungstatbestand des § 135 Abs. 1 InsO Anwendung findet und hierdurch die Verwertbarkeit einer Sicherheit ermöglicht werden kann.